Lutte contre le terrorisme, l’érosion de l’Etat de droit

Le projet de loi renforçant la sécurité intérieure et la lutte contre le terrorisme présenté par le Gouvernement a été adopté le 19 juillet en première lecture par une majorité de 229 sénateurs et est examiné aujourd’hui par l’Assemblée nationale en session extraordinaire. Il marque une étape supplémentaire dans la renonciation aux principes fondamentaux du droit, en particulier en opérant une confusion délibérée entre prévention et répression.

Vu l’indifférence qu’il suscite, il apparaît nécessaire de mettre en lumière la gravité de la logique qui l’habite, au-delà de chacune des mesures proposées.

Sur le plan théorique, le constat formulé par de nombreux universitaires intéressés par le fait criminel est que ce projet de loi constitue la mise en application de la doctrine dite du droit pénal de l’ennemi. Cette doctrine, le Gouvernement le sait-il ? est issue de la philosophie de Carl Schmitt et marquée par son lien avec le droit pénal sous le IIIe Reich. Elle consiste à créer sans le nommer précisément un ennemi de la société et lui appliquer un régime d’enquête, de contrôle et de coercition que l’on confie à l’administration parce qu’elle défendrait mieux l’État contre cette nouvelle menace que le pouvoir judiciaire.

Comme le rappelle François Sureau dans un entretien donné sur France Culture, l’approche du projet de loi a en effet d’exceptionnel et de révolutionnaire qu’elle rompt avec la tradition millénaire de la justice pénale selon laquelle on ne punit que des actes positifs. Même pour sanctionner la tentative, il faut un commencement d’acte. Les juristes ont depuis longtemps identifié différentes fonctions de la peine que sont par exemple les fonctions de rétribution (réparer l’acte en tant que tel), de dissuasion (donner un coût à l’acte) et de neutralisation (écarter la dangerosité). Néanmoins, même pour les infractions où la fonction de neutralisation est poussée à l’extrême, comme c’est la cas du délit de conduite sous l’influence de l’alcool par exemple, le citoyen ne peut pas être puni pour un comportement qu’il n’a pas eu.

Sur le plan pratique alors, si l’on veut prévenir les actes de terrorisme, il pouvait sembler nécessaire de faire sortir la lutte contre le terrorisme du champ du droit pénal, droit qui ne s’intéresse pas aux comportements avant qu’ils soient adoptés, et d’en confier la charge à l’administration. Ainsi, le projet de loi prévient le terrorisme en donnant à l’administration des pouvoirs que la procédure pénale encadre aujourd’hui. En effet, alors que le droit et la procédure pénale sont déjà divisés en deux, entre un régime général et un régime dérogatoire visant à la constatation et la répression du terrorisme, le gouvernement ressent aujourd’hui le besoin d’encore déroger à ce régime déjà dérogatoire. Mais le gouvernement ressent aujourd’hui le besoin d’encore déroger à ce régime déjà dérogatoire.

La solution paraît presque logique, à la limite que l’idéal démocratique est tout entier fondé sur l’idée que la violence exercée par l’État sur son territoire tire sa légitimité de cette distinction entre prévention et répression, distinction qui manifeste pratiquement le principe de séparation des pouvoirs entre le judiciaire et l’exécutif.

Il n’est pas nécessaire de revenir à Montesquieu pour s’en convaincre. Les pouvoirs des forces de l’ordre sont aujourd’hui scindés en deux. Il y a, d’une part, la police administrative et, de l’autre, la police judiciaire. La police administrative prévient les troubles à l’ordre public. La police judiciaire intervient pour les constater et contribuer à les réprimer. La raison de cette séparation est que la police judiciaire agit sous les ordres et le contrôle de l’autorité judiciaire, gardienne de la liberté individuelle en application de l’article 66 de la Constitution de 1958.

Quelle est cette liberté dont on confie seule à l’autorité judiciaire la protection ?Pour la plupart d’entre nous, il faut entendre la liberté individuelle comme l’ensemble des libertés individuelles énumérées par la Constitution et les Déclarations des droits de l’Homme. Pour certains, qui ont une lecture historiciste des droits fondamentaux, la liberté individuelle n’est en revanche que la liberté d’aller et venir et le droit de ne pas subir de mesures coercitives sans jugement (Habeas Corpus).

Prenons cette dernière définition particulièrement conservatrice et largement inusitée de la liberté . De qui nous protège-t-elle ? De l’arbitraire de l’État. Un magistrat indépendant doit légitimer la coercition qu’entend exercer l’administration, avant qu’elle ne s’exerce. Tel est, a minima, le sens de l’article 66 de la Constitution.

Le projet de loi antiterroriste a choisi une autre voie. Au titre de la prévention des actes terroristes, et parfois en vue de leur constatation, il entend donner à l’administration le pouvoir de prononcer sans jugement des mesures coercitives.

Ainsi l’article 3 du projet de loi donne la possibilité au ministre de l’Intérieur de prononcer des assignations à résidence s’il existe des raisons sérieuses de penser que le comportement de la personne visée constitue une menace d’une particulière gravité pour la sécurité et l’ordre publics.

Or à l’exception du régime de l’état d’urgence, l’assignation à résidence ne peut aujourd’hui être prononcée par le Préfet de département que dans le cadre des procédures d’éloignement des étrangers non-européens. Dans tous les autres cas, et dans le respect de l’article 66, l’assignation à résidence est prononcée par un magistrat de l’ordre judiciaire. Comme il est de mise en droit pénal, ce dernier la prononce en application de critères prévus le droit pénal. On dit qu’il en opère une interprétation stricte, au sens où la protection contre la coercition arbitraire n’a de sens que s’il existe un étalon stable et public de ce qui n’est pas arbitraire. Cet étalon, ce sont les textes du droit pénal.

Pour mélanger complètement prévention et répression, les procédés du projet de loi renforçant la sécurité intérieure et la lutte contre le terrorisme vont du plus évidemment scandaleux aux plus subreptices glissements procéduraux qui, comme pour nous rassurer, font référence de façon imprécise au droit pénal.

Évidemment scandaleuses sont les atteintes aux droits fondamentaux : atteinte à la vie privée et familiale, en s’attaquant à toutes les personnes qui sont en lien avec des personnes suspectées de vouloir commettre des actes terroristes ; atteinte à la liberté d’aller et venir, en créant des périmètres de sécurité mal définis, des assignations à résidence mal contrôlées et en étendant la surveillance électronique.

Ce texte va également porter atteinte à la liberté d’expression, en ne définissant pas lesquelles des critiques de l’action de l’État pourront être vues comme des tentatives de porter atteinte à la sûreté – qu’entend-on par le fait d’adhérer à « des thèses incitant à la commission d’actes de terrorisme » ? Être favorable à l’indépendance de la Corse tombe-t-il dans cette catégorie ?

Enfin, ce projet de loi porte atteinte à la liberté de culte, en autorisant le Préfet de département à ordonner la fermeture administrative des lieux de culte, et même à l’inviolabilité du domicile, en élargissant les hypothèses de visites et de saisies.

Plus subreptices sont les glissements dans le langage. Par exemple, il est proposé que les visites de véhicule dans le cadre des périmètres de sécurité sont effectuées par des personnes pour lesquelles le code de procédure pénale prévoit qu’elles puissent être officiers de police judiciaire. Mais pourquoi cette référence, alors qu’ils ne sont en aucun cas officiers de police judiciaire dès lors que le pouvoir judiciaire n’a aucune autorité sur eux ? Pourquoi, sinon pour encore brouiller les pistes entre prévention et répression ?

De même, à quoi peut bien servir la transmission au Procureur de la République des arrêtés définissant les périmètres de sécurité ? On s’interroge également sur l’utilité de prévoir que le juge des libertés et de la détention soit informé lorsqu’une personne ayant fait l’objet d’une visite domiciliaire est retenue administrativement, sauf à constituer un alibi judiciaire pour une administration en quête de légitimité ?

Peut-être a-t-on été si convaincu par la droite conservatrice et l’extrême-droite que les magistrats sont laxistes que seule l’administration le serait moins. C’est mal connaître les statistiques.

Plus probablement, le tort aura été de croire que, parce qu’il est un vrai libéral, parce qu’il défend partout la liberté, parce qu’il dit vouloir donner aux forces vives de la Nation les coudées franches, le Président de la République défendrait aussi les libertés fondamentales, à défaut, au moins les libertés individuelles.

Il peut encore le faire.

La proposition constructive la plus simple et la plus efficace sans doute serait de renforcer l’existant. Donner à l’autorité judiciaire et à l’administration les moyens des pouvoirs qu’elles ont déjà. A la place, les budgets de la police et de la justice sont diminués. A la place, rien sur les services de renseignements. A la place, les services de sécurité susceptibles de mettre en œuvre la politique de prévention antiterroriste sont multipliés (services privés, police municipale, police nationale et gendarmerie, armée de terre), sans aucun contrôle spécifique et sans aucune lisibilité. A la place, a-t-on donné les moyens financiers suffisants à la coopération européenne en matière de contrôle des frontières et d’enquête ?

Non, dans la hiérarchie des actions à mener, le gouvernement a considéré que la priorité allait à la diminution des libertés et à l’érosion des principes fondamentaux du droit. Seul contrôle, celui du juge administratif, longtemps après que les mesures auront été mises en œuvre.

Si le Gouvernement ne prend pas la mesure de la charge qu’il porte à l’État de droit, il y a lieu d’appeler le juge administratif à la plus grande vigilance. Il est plus que jamais au cœur de l’appareil coercitif de l’État. A lui de contrôler la légitimité du monopole de la violence sur notre territoire. Qu’il prenne acte de sa responsabilité !